Несоставление протокола об административном правонарушении

В статье мы постараемся ответить на все вопросы по теме: "Несоставление протокола об административном правонарушении". Предлагаем ознакомиться и информацией от авторитетных тематических источников. Если же возникли вопросы - задавайте их дежурному специалисту.

Нарушение процедуры освобождает от ответственности

Иногда административное правонарушение сходит с рук. Например, когда нарушена процедура привлечения к ответственности на стадии составления протокола об административном правонарушении. В каких случаях арбитражные суды отказывают в привлечении к ответственности из-за недостатков протокола?

Правильно оформленный протокол об административном правонарушении, как отмечают судьи, — процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица; необходимо правовое основание для вынесения постановления о привлечении этого лица к ответственности (постановления ФАС Московского округа от 16.09.2010 № КА-А40/10688-10, Северо-Западного округа от 25.01.2010 по делу № А56-34904/2009 и Дальневосточного округа от 28.12.2009 № Ф03-7094/2009).

Оспорить протокол — значит оспорить доказательства, подтверждающие виновность юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (далее — правонарушитель). Несоблюдение административными органами требований к составлению протокола служит основанием для отказа в привлечении к ответственности по КоАП РФ.

Требования к составлению протокола определены в ст. 28.2 КоАП РФ. Первое из них — обязательное участие правонарушителя при составлении протокола. Административный орган должен надлежащим образом известить правонарушителя о времени и месте составления протокола.

Конкретных способов извещения в КоАП РФ не предусмотрено. Поэтому уведомить правонарушителя можно лично под роспись, по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, телеграммой, телефонограммой или по факсу. Любой названный способ, по мнению Пленума ВАС РФ, является надлежащим извещением (п. 24.1 постановления от 20.11.2008 № 60).

Суды признают извещение ненадлежащим в зависимости от того, что указано в уведомлении и кому оно вручено.

Текст уведомления должен содержать сведения о том, куда, когда, на какое время и для чего приглашается правонарушитель (в данном случае для составления протокола). При отсутствии одного из этих сведений извещение признается ненадлежащим, даже если правонарушитель его получил (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2009 по делу № А45-11307/2009, Волго-Вятского округа от 14.05.2009 по делу № А29-10046/2008 и Восточно-Сибирского округа от 26.02.2009 № А33-12721/08-Ф02-527/09).

Если в отношении правонарушителя планируется составить несколько протоколов, в уведомлении должны быть указаны все. Иначе надлежаще извещенным правонарушитель будет считаться только по одному протоколу (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2009 № А19-13964/08-28-Ф02-1499/09).

КОНСУЛЬТАЦИЯ ЮРИСТА


УЗНАЙТЕ, КАК РЕШИТЬ ИМЕННО ВАШУ ПРОБЛЕМУ — ПОЗВОНИТЕ ПРЯМО СЕЙЧАС

8 800 350 84 37

Как правило, административный орган направляет уведомление по почте или телеграммой по адресу, имеющемуся в деле.

Если письмо (телеграмма) вернется с отметкой почты (телеграфа) «адресат по данному адресу не находится», «нет такого адресата» и т.д., протокол может быть составлен без участия правонарушителя. Но если правонарушитель представит доказательства (в частности, выписку из ЕГРЮЛ), что он находится по другому адресу или у него другой почтовый адрес, то оформленный протокол не будет служить доказательством, подтверждающим его вину, и может повлечь отмену постановления о привлечения к ответственности. Уведомление с отметкой на письме «истек срок хранения» суд может признать ненадлежащим извещением, если административный орган не предпринял иных способов извещения правонарушителя, например не попытался вручить уведомление лично. В этих случаях судебная практика складывается в пользу организаций (постановления ФАС Северо-Западного округа от 06.09.2010 по делу № А05-2476/2010, Северо-Кавказского округа от 04.06.2010 по делу № А18-35/2010 и от 05.03.2010 по делу № А63-9783/2009).

Подтверждением получения правонарушителем уведомления является почтовое (телеграфное) уведомление о вручении с подписью законного представителя правонарушителя или сотрудника, уполномоченного на получение почтовой корреспонденции.

Во вручении письма и телеграммы важную роль играют работники почты и телеграфа. Если они вручат письмо (телеграмму) в нарушение действующих правил оказания услуг почтовой и телеграфной связи неуполномоченному лицу, например не сотруднику правонарушителя или сотруднику, не имеющему доверенности, то такое извещение суды тоже обычно признают ненадлежащим (постановления ФАС Поволжского округа от 31.08.2010 по делу № А57-3557/2010 и от 19.01.2010 по делу № А12-16851/2009), за исключением ФАС Северо-Кавказского округа. Он допускает вручение извещения любому сотруднику правонарушителя, даже впоследствии уволенному (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2009 по делу № А32-22929/2008-12/209-40АЖ, от 05.09.2007 № Ф08-4913/2007-2108А и от 18.02.2008 № Ф08-357/2008-121А).

Для правонарушителей лучше, если уведомление будет направлено телефонограммой или по факсимильной связи. Дело в том, что проверить полномочия лица, принявшего телефонограмму либо факс, административному органу сложно, он может ограничиться только устными ответами. А если в суде выяснится, что данное лицо не является сотрудником правонарушителя или не имеет полномочий на прием корреспонденции, в привлечении к ответственности будет отказано (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.03.2010 по делу № А69-2354/2009, Северо-Западного округа от 13.10.2008 по делу № А56-6031/2008 и Поволжского округа от 06.02.2008 по делу № А12-15818/07-С1).

Судьи рекомендуют административным органам пользоваться телефонограммами и факсом в случаях, не терпящих отлагательств (постановления ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2010 по делу № А56-93269/2009 и Дальневосточного округа от 05.05.2009 № Ф03-1771/2009).

Протокол составляется после того, как административный орган получил доказательства о вручении правонарушителю извещения, в частности после получения почтового или телеграфного уведомления о вручении письма или телеграммы (постановление ФАС Московского округа от 30.04.2010 № КА-А41/4029-10). Если нарушитель, извещенный надлежащим образом, не явился для составления протокола, согласно п. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ протокол оформляется в его отсутствие. Высшие арбитры разрешают составлять протоколы и в случае, если правонарушитель отказался получать уведомление или не явился за ним в почтовое (телеграфное) отделение связи несмотря на полученное почтовое (телеграфное) извещение (п. 24.1 постановления Пленума ВАС РФ № 60).

Сведения, которые должен содержать протокол, перечислены в п. 2 ст. 28.2 КоАП РФ. При отсутствии хотя бы одного из них суды отказывают в привлечении к ответственности (постановления ФАС Поволжского округа от 31.08.2010 по делу № А55-6854/2010, Центрального округа от 07.06.2010 по делу № А64-2813/09, Уральского округа от 27.05.2010 № Ф09-3986/10-С1 и Северо-Западного округа от 30.03.2010 по делу № А05-17242/2009). Однако даже при наличии всех сведений иногда можно избежать ответственности.

Протокол подписан неуполномоченным лицом

Из статьи 28.2 КоАП РФ следует, что протокол подписывает сам правонарушитель или его законный представитель. Законным представителем юридического лица считается его руководитель (п. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

По мнению высших арбитров, подписать протокол может иное лицо на основании выданной законным представителем доверенности. Такое лицо пользуется всеми процессуальными правами законного представителя, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола (Определение ВАС РФ от 25.04.2008 № 3016/08 и п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10).

Доверенность на участие в составлении протокола содержит конкретные полномочия (функции) лица, которому она выдана, в конкретном административном деле и дату выдачи, а также подписывается руководителем юрлица (законным представителем). Участие лица на основании общей доверенности или доверенности, подписанной неуполномоченным должностным лицом организации (например, заместителем руководителя), не допускается. Такую доверенность судьи расценивают как ненадлежащее извещение правонарушителя (постановления ФАС Поволжского округа от 10.09.2010 по делу № А55-2473/2010, Северо-Кавказского округа от 22.07.2010 по делу № А53-730/2010 и Северо-Западного округа от 11.09.2009 по делу № А56-14965/2009).

Читайте так же:  Срок обжалования административного штрафа в суде

Нарушен срок составления

Сроки составления протокола определены в ст. 28.5 КоАП РФ. Они не являются пресекательными. Если протокол оформлен в пределах сроков давности привлечения к ответственности, указанных в ст. 4.5 КоАП РФ, избежать ответственности не удастся (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.06.2010 по делу № А17-9937/2009, Дальневосточного округа от 16.03.2010 № Ф03-1361/2010, Поволжского округа от 05.05.2009 по делу № А55-19073/2008 и Северо-Западного округа от 03.09.2009 по делу № А21-1389/2009).

К сведению

Согласно п. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших (если они участвуют), место, время совершения и событие правонарушения, статья КоАП РФ, предусматривающая ответственность за данное правонарушение, объяснение физлица или законного представителя юрлица, в отношении которого возбуждено дело.

Для правонарушителя подобная ошибка имеет как положительные, так и отрицательные стороны в зависимости от того, сможет ли суд на основании имеющихся доказательств определить надлежащую квалификацию.

Если сможет, то правонарушитель будет привлечен к административной ответственности по другой статье КоАП РФ, а если не сможет — откажет в привлечении к ответственности (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.06.2010 по делу № А19-5053/10).

Вправе ли сам административный орган исправлять квалификацию правонарушения? Вопрос спорный. Одни суды полагают, что он может провести переквалификацию правонарушения и при этом исправить ошибку в постановлении о привлечении к ответственности либо составить новый протокол (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2010 по делу № А45-5993/2010 и Восточно-Сибирского округа от 28.05.2010 по делу № А33-16324/2009). Другие считают, что это прерогатива суда (постановления ФАС Дальневосточного округа от 28.03.2007, 21.03.2007 № Ф03-А51/07-2/261 и Московского округа от 04.09.2006 № КА-А40/8092-06).

обратите внимание

Согласно ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к ответственности составляет два месяца (по делам, рассматриваемым судами, — три месяца) со дня совершения правонарушения, а за правонарушения, перечисленные в ч. 1 данной статьи или влекущие дисквалификацию, — в течение одного года. При длящемся правонарушении указанные сроки исчисляются со дня обнаружения административного правонарушения (вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении).

Взятка за несоставление протокола об административном правонарушении

Судебная практика московских районных судов

Адвокат по уголовным делам в Москве: +7 (499) 110-89-42; в Санкт-Петербурге: +7 (812) 385-56-34.

Судебная практика и законодательство — КоАП РФ. Статья 28.2. Протокол об административном правонарушении

Процедура и срок давности привлечения арбитражного управляющего к ответственности соблюдены. Ссылка в жалобе на несоответствие протокола об административном правонарушении статье 28.2 КоАП РФ не нашла подтверждения при рассмотрении дела с учетом того, что существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами не установлено.

Кроме того, по смыслу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется, а постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении выносится с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

По смыслу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Определив значимые для разрешения дела обстоятельства в соответствии со статьей 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 2.1, 4.4, 27.8, 28.2 КоАП РФ, статьями 1229, 1477, 1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу, что имеются основания для привлечения ИП Титовой А.Н. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Судами установлено, что в нарушение положений статей 28.2, 28.4 КоАП РФ постановление от 22.07.2016 о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.13 КоАП РФ, в отношении Стародумова С.А. вынесено заместителем прокурора города Благовещенска в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности. При этом должностными лицами прокуратуры не предприняты все необходимые меры по надлежащему извещению лица с целью его явки и участия в производстве по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с требованиями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в нем отражены все сведения, необходимые для разрешения дела.

Матевосяну М.М. при составлении протокола об административном правонарушении были разъяснены положения статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Подобное описание события административного правонарушения не отвечает требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, протокол об административном правонарушении является процессуальным документом, где фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое данному лицу обвинение.

Оценив представленные сторонами доказательства и установив обстоятельства, значимые для рассмотрения дела, в соответствии со статьями 71, 208, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 26.2, 26.7, 28.1, 28.2 КоАП РФ суды пришли к выводу о наличии в бездействии общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 3.1 Закона об административных правонарушениях Вологодской области.

При возбуждении дела об административном правонарушении должны быть обеспечены установленные в положениях статей 25.1 и 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантии защиты прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

55. По результатам мероприятия по контролю уполномоченным лицом (уполномоченными лицами) ФКУ «Пробирная палата России» или государственных инспекций при выявлении административного правонарушения и отсутствии необходимости проведения административного расследования составляется протокол об административном правонарушении в порядке, установленном Кодексом.

Одновременно сообщаем, что статьей 114 Закона предусмотрена административная ответственность в порядке статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП) в случае неисполнения банком или иной кредитной организацией исполнительного документа в установленный Законом срок при наличии денежных средств на указанных счетах. Данная мера в отношении банков или иных кредитных организаций применяется судебным приставом-исполнителем на основании сведений территориальных налоговых органов, содержащих данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28.1 КоАП.

При отсутствии собственника судна на месте выявления административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 19.22 КоАП РФ собственнику судна направляется извещение о необходимости явиться в орган ГИМС МЧС России для составления протокола по указанному составу административного правонарушения статья 25.15 КоАП РФ, а при его неявке протокол составляется в его отсутствие, в порядке предусмотренном статьей 28.2 КоАП РФ.

Читайте так же:  Возврат подоходного налога срок давности

составлять протоколы об административных правонарушениях в порядке, определенном Кодексом;

отменять (изменять) незаконные и (или) необоснованные решения, принятые нижестоящими должностными лицами надзорных органов;

привлекать к проведению мероприятий по надзору экспертов, экспертные организации;

4. В силу части 1 статьи 4 АПК РФ лицо, признанное потерпевшим в соответствии со статьями 25.2, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях , вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании постановления административного органа по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, в порядке, предусмотренном нормами параграфа 2 главы 25 АПК РФ, поскольку указанное постановление затрагивает его права и законные интересы.

е) составляют протоколы об административных правонарушениях в случаях и порядке, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

ж) посещают организации, обеспечивающие реализацию несовершеннолетними их прав на образование, труд, отдых, охрану здоровья и медицинскую помощь, жилище и иных прав, в целях проверки поступивших в комиссию сообщений о нарушении прав и законных интересов несовершеннолетних, наличии угрозы в отношении их жизни и здоровья, ставших известными случаях применения насилия и других форм жестокого обращения с несовершеннолетними, а также в целях выявления причин и условий, способствовавших нарушению прав и законных интересов несовершеннолетних, их безнадзорности и совершению правонарушений;


Что касается привлечения к административной ответственности юридических лиц за несоблюдение ограничений и нарушение запретов в сфере торговли табачной продукцией и табачными изделиями, то в силу части 2 статьи 25.1, статьи 25.15, части 4.1 статьи 28.2, а также пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП Российской Федерации дело об административном правонарушении рассматривается с обязательным извещением лица, в отношении которого ведется производство по такому делу. Соответственно, оспариваемое законоположение, действующее в системной взаимосвязи с иными нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающими гарантии соблюдения прав лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя в указанном им аспекте.

соблюдение формы и требований к содержанию протокола об административном правонарушении, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП);

корректность ссылок на законодательные и нормативные правовые акты Российской Федерации, договоры, соглашения, государственные контракты, в том числе при квалификации нарушений, изложенных в протоколе об административном правонарушении.

2. При неисполнении должником требований, содержащихся в исполнительном документе, без уважительных причин во вновь установленный срок судебный пристав-исполнитель составляет в отношении должника протокол об административном правонарушении в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и устанавливает новый срок для исполнения. Если для исполнения указанных требований участие должника необязательно, то судебный пристав-исполнитель организует исполнение в соответствии с правами, предоставленными ему настоящим Федеральным законом.

1) признаков состава административного правонарушения, связанного с нарушением обязательных требований, должностное лицо, проводящее проверку, составляет протокол об административном правонарушении в соответствии с требованиями Кодекса;

2) признаков преступления, связанного с нарушением обязательных требований, ФНС России, Управление, Инспекция направляет в уполномоченные органы материалы для решения вопросов о возбуждении уголовных дел.

Статья 28.2 КОАП РФ. Протокол об административном правонарушении

1. О совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

2. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

3. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

4. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

4.1. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

5. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

6. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Взятка за несоставление протокола об административном правонарушении

Судья Дорогомиловского районного суда г. Москвы, с участием: государственного обвинителя — старшего помощника Дорогомиловского межрайонного прокурора г. Москвы, подсудимого В., защитника — адвоката, при секретаре, рассмотрев материалы уголовного дела в отношении: В., гражданина РФ, женатого, имеющего ребенка — 2009 г. р., со средне-специальным образованием, неработающего, ранее не судимого, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 3 УК РФ, установил:

В. лично получил взятку за незаконное бездействие, то есть умышленные действия, направленные на получение должностным лицом лично, взятки в виде денег, за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, входящие в служебные полномочия В. как должностного лица, а именно:

В., назначенный согласно приказу начальника УВД по ЗАО ГУ МВД России по Москвы на должность полицейского отдельной роты патрульно-постовой службы полиции ОМВД России по району Дорогомилово Москвы, имеющий специальное звание — старший сержант полиции и обязанный в соответствии с ФЗ «О полиции» пресекать, выявлять и раскрывать преступления, выявлять и документировать административные правонарушения, а также обязанный в силу своего служебного положения и должностных обязанностей контролировать в пределах предоставленных полномочий соблюдение установленных правил, нормативов и стандартов, действующих в сфере обеспечения безопасности дорожного движения; предотвращать и пресекать административные правонарушения в зоне поста (маршрута) патрулирования, выяснять причины и обстоятельства, способствующие их совершению, в пределах своих полномочий принимать меры к их устранению, в период времени с 15 часов 45 минут по 17 часов 30 минут, находился при исполнении своих должностных обязанностей в составе автопатруля, около Площадь Европы в здании опщепита «Му-му» Москва, пл. Европы, 1а.

Видео (кликните для воспроизведения).
Читайте так же:  Штраф для самозанятых граждан за отсутствие регистрации

Находясь в указанные выше время и месте, полицейский В. остановил за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.8 Ко АП РФ — нарушение правил въезда и режима пребывания на территории Российской Федерации, за которое в виде наказания предусмотрено составление протокола об административном правонарушении о наложении штрафа Н., действовавшего в рамках «оперативного эксперимента» и, реализуя свой внезапно возникший умысел, направленный на получение взятки в виде денег за незаконное бездействие, то есть за не доставление последнего в отдел полиции для составления протокола об административном правонарушении, осознавая, что его бездействие носит незаконный характер, умышленно, с целью материального обогащения, незаконно, из корыстных побуждений, посягая на интересы государственной службы, понимая преступный характер своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде существенного нарушения охраняемых интересов общества и государства, желая их наступления, получил лично взятку в виде денег в сумме 3 000 рублей от Н. за не составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ст. 18.8 КоАП РФ — нарушение правил въезда и режима пребывания на территории Российской Федерации.

В судебном заседании, после консультации с адвокатом, подсудимый В. вновь поддержал заявленное им ранее ходатайство об особом порядке рассмотрения дела, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, подтвердив, что оно заявлено добровольно и самостоятельно, после консультации со своим адвокатом, что он полностью согласен с предъявленным ему обвинением; он понимает, в чем состоит существо особого порядка судебного разбирательства, и с какими именно материально-правовыми и процессуальными последствиями сопряжено использование этого порядка: с отказом от исследования каких бы то ни было доказательств, в том числе представленных стороной защиты, непосредственно в судебном заседании; с постановлением обвинительного приговора и назначением наказания, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление; невозможностью обжалования приговора в апелляционном порядке в связи с несоответствием изложенных в приговоре выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В судебном заседании адвокат поддержал ходатайство подсудимого В. об особом порядке рассмотрения дела. В ходе консультации подсудимый подтвердил, что он вину свою признает полностью, понимает, что такое особый порядок рассмотрения дела, его сущность и значение, и каковы его последствия. Это ходатайство заявлено подсудимым добровольно и самостоятельно.

Прокурор, участвующий в деле, согласился на удовлетворение ходатайства подсудимого В. об особом порядке рассмотрения дела.

Судом ходатайство подсудимого было удовлетворено, особый порядок принятия судебного решения был назначен судом по следующим основаниям: подсудимый В. обвиняется в совершении преступления, наказание за которое не превышает 10 лет лишения свободы, он согласен с предъявленным ему обвинением в полном объеме, данное ходатайство заявлено им добровольно и самостоятельно, после консультации с адвокатом; он понимает, в чем состоит существо особого порядка судебного разбирательства, и с какими именно материально-правовыми и процессуальными последствиями сопряжено использование этого порядка.

Суд считает, что обвинение, с которым согласился подсудимый В., обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу, и квалифицирует действия подсудимого В. по ст. 290 ч. 3 УК РФ, т.к. он лично получил взятку за незаконное бездействие, то есть умышленные действия, направленные на получение должностным лицом лично, взятки в виде денег, за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, входящие в служебные полномочия В. как должностного лица.

Решая вопрос о виде и мере наказания подсудимому, суд учитывает, что обстоятельствами, смягчающими наказание В., являются признание им своей вины и раскаяние в содеянном, отсутствие судимости и наличие на иждивении малолетнего ребенка, страдающего тяжелым заболеванием, о чем в суд было представлено документальное подтверждение. По месту регистрации, фактического проживания и прежнего места работы он характеризуется положительно. Суд также принимает во внимание характер, степень опасности и тяжесть содеянного, конкретные обстоятельства дела, и считает, что наказание В.у следует назначить в виде лишения свободы, с учетом требований ст. 316 УПК РФ, со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки (3000 рублей х 40 = 120000 рублей)

Оснований для применения ст. 73 УК РФ в суд не представлено. Суд считает, что назначение наказания, не связанного с лишением свободы, не будет способствовать целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, учитывая в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, признавая перечисленные обстоятельства, смягчающие наказание подсудимого, вместе с другими положительными данными о его личности, исключительными, суд считает возможным применить к основному наказанию в виде лишения свободы положения ст. 64 УК РФ.

Основания для изменения категории преступления на менее тяжкую отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 316 УПК РФ, суд приговорил:

Признать В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 3 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы, со штрафом в доход государства в размере 120000 (ста двадцати тысяч) рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять В. со дня его фактического задержания. Меру пресечения В. оставить без изменения содержание под стражей.

Вещественные доказательства по делу: билеты Банка России в количестве 3 штук (каждая достоинством по 1000 рублей оставить в ОСБ УВД по ЗАО ГУ МВД России по Москвы, бушлат МВД России, аудиозапись, видеозапись личного досмотра В.- находящиеся в камере вещественных доказательств Дорогомиловского МРСО СУ по ЗАО ГСУ СК России по Москве передать в камеру хранения Дорогомиловского районного суда Москвы и хранить при данном уголовном деле.

Приговор может быть обжалован в Московский городской суд в течение 10 суток со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, — в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, с соблюдением требований ст. 317 УПК РФ. В случае подачи апелляционной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Статья 28.5. Сроки составления протокола об административном правонарушении

Статья 28.5. Сроки составления протокола об административном правонарушении

1. Анализ правил ч. 1, 2 ст. 28.5 показывает, что:

1) по общему правилу протокол об административных правонарушениях должен быть составлен немедленно после выявления (должностным лицом, которое вправе составить протокол, см. коммент. к ст. 28.3) административного правонарушения. См. об этом также письмо ГТК от 17.05.02 N 01-06/19136;

2) в изъятие из этого правила протокол составляется в течение 2-х календарных суток (т.е. и нерабочие дни из подсчета не исключаются) с момента выявления правонарушения. Отсчет этих суток начинается не со следующей даты после дня, когда административное правонарушение было выявлено, а именно с момента выявления (например, если административное правонарушение выявлено в 13.00, то протокол должен быть составлен в течение 48 часов) в случае, если требуется дополнительно выяснить:

а) обстоятельства дела (т.е. имеющихся фактов, доказательств, обстоятельств недостаточно, чтобы решить вопрос о наличии или отсутствии события административного правонарушения);

б) данные о физическом лице (в отношении которого возбуждено дело);

в) сведения о юридическом лице (место его реального нахождения, состав учредителей, наличие у него лицензии и т.п.).

ВС разъяснил, что нарушение сроков, установленных в ст. 28.5 и 28.8 — являются несущественными недостатками составления протокола об АП (п. 4 Пост. N 5).

Читайте так же:  Срок давности учредителя

2. Применяя правила ч. 3 ст. 28.5, необходимо обратить внимание на следующее:

1) сроки, упомянутые в ч. 1 ст. 28.5, не применяются, если по делу об административном правонарушении проводится расследование (см. коммент. к ст. 28.7);

2) в этих случаях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после того, как выявлен факт совершения административного правонарушения (но этот факт выявляется именно в результате расследования). Срок проведения административного расследования по общему правилу не может превышать одного месяца со дня возбуждения дела об административном правонарушении (см. коммент. к ст. 5.6 и 28.7);

3) правила о сроках составления данного протокола полностью применимы и к постановлению прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении (см. коммент. к ст. 28.4).

Несоставление протокола об административном правонарушении: «законное» или «незаконное» бездействие?

Подоплека спора на поверхности – разница в последствиях квалификации деяния как преступления небольшой тяжести (ч. 1 ст. 291) или тяжкого преступления (ч. 3 ст. 291) для обвиняемого судьбоносна.

Но сначала краткий дискурс в историю. Так выглядела старая рекомендация высшая судебной инстанции в п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 года:

«…А под незаконными действиями должностного лица — неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения».

Вот так второй абзац п. 10 представлен в редакции постановления Пленума ВС РФ от 22 мая 2012 года № 7:

«Под незаконными действиями (бездействием) должностного лица, применительно к диспозиции части 3 статьи 290 УК РФ, следует понимать совершенные с использованием служебных полномочий неправомерные действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также действия (бездействие), содержащие признаки преступления либо иного правонарушения…».

1. В первом из таких недавно замеченных Кассационных определений от 28 июня 2012 года по делу № 46-О12-26 Коллегия мотивировала свои выводы лаконично. Привела новую редакцию п. 10, констатировала незаконным несоставление протокола, поскольку эта обязанность должностного лица, отменила приговор Самарского областного суда с квалификацией по ч. 1 ст. 291 и отправила дело на новое рассмотрение.

2. Суд Еврейской автономной области в решении от 3 мая 2012 года также не признал несоставление протокола незаконным бездействием. В Кассационном определении от 3 июля 2012 года по делу № 65-О12-3 Коллегия на основании Инструкции и Федерального закона «О полиции» вновь объяснила, что несоставление протокола – это нарушение обязанности, а следовательно, незаконное бездействие. Как следствие, отмена приговора суда и направление дела на новое рассмотрение.

3. Верховный Суд Удмуртской Республики правильно квалифицировал несоставление протокола как незаконное бездействие, однако с такой резолюцией не согласился адвокат С.А. Шиврин. По его словам:

«… Диспозиция ст. 291 УК РФ как незаконные действия (бездействие) учитывает такие действия (бездействия), которые не входят в его служебные полномочия, т.е. действия (бездействие) должностного лица, нарушающие его служебные обязанности, выходящие за рамки его служебной компетенции».

А теперь ответ, отчего ж возникли у двух областных судов и адвоката позиции о том, что не является несоставление протокола незаконным бездействием.

Я не зря привёл в начале блога «редакции», потому что в отмеченных делах указанных правоприменителей смутила категория «не вытекали из служебных полномочий». Поэтому они исходили из того, что «несоставление протокола» входит в круг служебных полномочий (= «вытекает из служебных полномочий»), не может быть незаконным.

Вывод:

(а) Невыполнение предусмотренной нормами права обязанности – это незаконное бездействие.

(б) Выводы из приведенных решений было бы логичным привести в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2012 года.

Статья 28.2. Протокол об административном правонарушении

Статья 28.2. Протокол об административном правонарушении

1. О совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

2. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

3. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

4. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

4.1. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

5. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

6. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Комментарии к ст. 28.2 КОАП РФ

1. Протокол об административном правонарушении является процессуальным документом, служащим основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении, поскольку в данном документе фиксируется факт совершения соответствующего нарушения.

В целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления нарушения уполномоченное лицо вправе применить соответствующие меры обеспечения производства по делу (см. комментарий к ст. 27.1).

Протокол составляется в большинстве случаев совершения правонарушений. Кодексом установлены исключения из этого общего правила. Во-первых, дела о некоторых категориях административных правонарушений возбуждаются только прокурором, который выносит соответствующие постановления (см. комментарий к ст. 28.4). Во-вторых, предусмотрены случаи, когда административное наказание в виде предупреждения или штрафа назначается на месте совершения правонарушения, где и происходит процессуальное оформление соответствующих действий, не требующих составления протокола (см. комментарий к ст. 28.6). В-третьих, с 1 июля 2008 г. вступили в силу положения, устанавливающие, что протокол не составляется при выявлении правонарушения в области дорожного движения (гл. 12 Кодекса), зафиксированного с применением работающих в автоматическом режиме специальных технических средств или средств фото- и киносъемки, видеозаписи (см. комментарий к ст. 28.6). Отметим также, что согласно ч. 1.1 ст. 28.6 протокол не составляется при применении судебными приставами-исполнителями ст. ст. 17.14 (ч. ч. 1 и 3) и 17.15 Кодекса.

Читайте так же:  Статья мелкое хулиганство административного кодекса

2. В протоколе об административном правонарушении указываются данные о том, когда, где и кем он составлен. Важное значение имеет указание должности лица, составившего протокол об административном правонарушении (см. комментарий к ст. 28.3). В случае составления протокола неправомочным лицом он признается ничтожным и должен быть возвращен в орган, где был составлен.

3. В протокол заносятся сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело. Применительно к физическому лицу помимо его фамилии, имени и отчества необходимо фиксировать дату его рождения, поскольку административная ответственность наступает с 16-летнего возраста, а к лицам в возрасте от 16 до 18 лет применяются меры воздействия, предусмотренные федеральным законодательством о защите прав несовершеннолетних (см. комментарий к ст. 2.3). В протоколе указываются и иные необходимые сведения (см. комментарий к ст. ст. 2.4, 2.5, 2.6, 2.8, 3.6 — 3.11, 4.1 — 4.3).

Сведения о личности нарушителя устанавливаются по имеющимся у него документам. В случае отсутствия документов, удостоверяющих личность, необходимые сведения могут быть проверены в адресном бюро, а также по месту жительства и работы (учебы) нарушителя с помощью телефонной связи. В целях установления личности нарушителя допускаются доставление и административное задержание лица, личный досмотр, досмотр вещей, транспортного средства и изъятие вещей и документов (см. комментарий к ст. ст. 27.2 — 27.7, 27.9, 27.10).

Аналогичная ситуация характерна и для юридического лица, в отношении которого возбуждено дело. Сведения о наименовании и месте нахождения юридического лица при необходимости дополняются иными сведениями в соответствии со ст. ст. 51 — 58 ГК РФ. Это вытекает из положений Кодекса, определяющих особенности привлечения к административной ответственности юридических лиц (см. комментарий к ст. ст. 2.6, 2.10 и 4.1). В целях установления данных о нарушителе применяется осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов (см. комментарий к ст. 27.8).

4. В протоколе об административном правонарушении указываются фамилии, имена, отчества, адреса потерпевших и свидетелей (см. комментарий к ст. ст. 25.2 и 25.6) в случае, если таковые имеются. Важно обратить внимание на то, что наличие свидетелей не является обязательным условием при составлении протокола, как иногда полагают отдельные лица, осуществляющие рассмотрение дел об административных правонарушениях.

5. В протоколе об административном правонарушении фиксируются место, время совершения и событие административного правонарушения.

Фиксация места совершения правонарушения необходима, поскольку по общему правилу дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения (см. комментарий к ст. 29.5).

Указание на время совершения правонарушения имеет важное значение в силу того, что постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено не позднее двух месяцев (в отдельных случаях — не позднее одного года) со дня совершения правонарушения (см. комментарий к ст. 4.5).

Подробное описание события совершенного правонарушения необходимо для его правильной квалификации, т.е. определения статьи Особенной части Кодекса или статьи закона субъекта РФ, которой предусмотрена административная ответственность за подобные действия (бездействие).

6. В протоколе указывается статья Особенной части Кодекса или статья закона субъекта РФ, устанавливающая ответственность за совершенное нарушение.

7. В протоколе об административном правонарушении фиксируется объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело. Законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (см. комментарий к ст. 25.4).

Наличие данных объяснений является одним из источников доказательств по делу (см. комментарий к ст. 26.2). Они отражаются в протоколе, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу (см. комментарий к ст. 26.3). Именно исходя из объяснений нарушителя можно сделать вывод о наличии его вины в содеянном (см. комментарий к ст. 2.2) и выявить обстоятельства, смягчающие ответственность, например чистосердечное раскаяние или способствовавшее совершению нарушения сильное душевное волнение (см. комментарий к ст. 4.2).

8. В протоколе фиксируются и иные сведения, необходимые для разрешения дела. Это касается, например, описания нанесенного ущерба, который является одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу (см. комментарий к ст. 26.1).

9. Необходимо отметить, что при составлении протокола об административном правонарушении предусмотренные Кодексом процессуальные права и обязанности должны разъясняться не только физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело (см. комментарий к ст. ст. 25.1 и 25.4), но и иным участникам производства (см. комментарий к ст. ст. 25.2, 25.3, 25.5 — 25.10). О разъяснении соответствующих прав и обязанностей в протоколе об административном правонарушении делается запись.

10. Важной гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то, что физическому лицу и законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом. При этом указанные лица наделены правом представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола, которые затем прилагаются к протоколу в качестве материалов дела.

11. Если же физическое лицо или его законный представитель либо законный представитель юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу, будучи извещенными в установленном порядке, не явились, то протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. При этом копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления.

12. Оформление протокола об административном правонарушении завершается его подписанием лицом, составившим протокол, а также лицом, в отношении которого возбуждено дело (имеется в виду физическое лицо или законный представитель юридического лица). Лицо, совершившее правонарушение, имеет право отказаться от подписания протокола. В таком случае в указанном процессуальном документе делается запись об этом. При неявке извещенных в установленном порядке участников производства по делу, которые определены в ч. 4.1 комментируемой статьи, в протоколе также делается соответствующая запись.

13. После составления протокола об административном правонарушении его копия вручается под расписку физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также потерпевшему.

14. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (РГ. 2005. 19 апр.) разъясняется, какие недостатки протокола следует считать существенными или несущественными. К существенным недостаткам относятся отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 комментируемой статьи, а также отсутствие иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела (например, данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело, языком, на котором ведется производство).

Видео (кликните для воспроизведения).

К несущественным недостаткам протокола относятся те, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело, если ему было надлежащим образом сообщено о времени и месте составления протокола, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или эти причины были признаны неуважительными.

Источники

Несоставление протокола об административном правонарушении
Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here